Договор поручительство, как способ обеспечения обязательств.

Все чаще, для обеспечения обязательств, компании прибегают к договору поручительства от имени директора или учредителя.

1. Смысл договора поручительства

Предусмотренное ст. 361-367 ГК РФ поручительство действительно создает определенную гарантию, что требования так или иначе будут удовлетворены. Смысл этого соглашения в том, что поручитель выступает солидарным должником в обязательстве, но, одновременно, это его собственный, самостоятельный долг перед кредитором (лицом, которому он выдал поручительство). Этот договор заключается напрямую между поручителем и кредитором, и не предусматривает третью сторону (например, непосредственно исполнителя или заказчика по договору). В этом можно рассмотреть скрытый риск такого договора для поручителя или должника и что уже отреагировал Верховный суд. Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42. согласно абзацам 4 и 5 пункта 5 Постановления было признано, что суд вправе "не признать состоявшимся переход права к поручителю на основании пункта 1 ст. 365 ГК РФ" либо "в силу общих правил об обязательствах (ст. 308 ГК РФ)" на должника, доказавшего, в частности, заключение договора поручительства без ведома должника, не могут быть возложены негативные последствия неисполнения обязанности по уведомлению поручителя, установленные в ст. 366 ГК РФ. Это означает, что должник, если договор поручительства был заключен и исполнен без его ведома, вправе отказать кредитору в удовлетворении его требований или потребовать у кредитора возврата излишне уплаченных ему средств.
Обязательство носит безотзывный характер, это значит, что поручитель не вправе без согласия кредитора отказаться от поручительства или изменить его условия. В то же время кредитор так же не в праве изменять без согласия поручителя условия договора. Однако, самим договором может быть предусмотрено, что поручитель согласен в будущем, в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях.
Законодатель установил, что в соглашении о поручительстве должна быть отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство и вот почему:

2. Виды поручительства.

Размер ответственности поручителя по обязательству необязательно должен совпадать с объемом имеющегося перед кредитором долга. Также оно может относиться и к обязательству, которое наступит в будущем. Таким образом соглашение о поручительстве может быть: полным, частичным, в отношении действующего обязательства, будущих обязательств, всех обязательств в пределах определенной суммы, "возможностью поручиться за весь бизнес должника".
Именно поэтому, если вы поручились за конкретную сделку, должна быть указана ссылка (реквизиты) конкретного договора (сделки). Иначе, кредитор может утверждать, что поручительство обеспечивает и иные сделки между ним и лицом, за которое дается поручительство.
Полное поручительство обеспечивает кредитору ответственность поручителя в том же объеме, в каком перед ним отвечает и должник, включая санкции за нарушение. Частичное поручительство ограничено определенной величиной денежных средств, или обязанностью отвечать в пределах основного долга, но не за убытки, или наоборот, только в части неустойки.
Если договор заключается для обеспечения будущего обязательства, в него должны быть включены сведения, которые идентифицирует обязательство и лицо, за которое оно выдается. Такие соглашения чаще всего заключатся по кредитным договорам или займам, которые выдаются только после предоставления поручительства.
Поручительство за существующее обязательство возникает с даты заключения договора (если стороны не согласовали иную дату в самом договоре). Поручительство за будущее обязательство автоматически возникнет с момента возникновения обеспеченного обязательства.

3. Требования к поручителю.

Требования к поручителю, в любом случае, могут быть предъявлены кредитором только при неисполнении или ненадлежащем исполнении самого обеспеченного обязательства.
Отмечу, что поручитель должен «отвечать» за исполнение обязательств, но не «исполнять» их. Это значит, что требовать с поручителя можно только денежные средства (неотработанные авансы, невыплаченные долги, неустойки и/или убытки, начисленные должнику и т.д.). Исполнение обязательств в виде работ, услуг, поставки продукции вы не сможете получить, это следует не только из положений Гражданского кодекса, но и подтверждено судебной практикой (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июня 2012 г. № 42).
Кредитор вправе предъявлять требования одновременно к должнику и поручителю. В этом случае, для предъявления требования к поручителю достаточно факта неисполнения (ненадлежащего исполнения обязательства), кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.). Стороны могут предусмотреть в договоре, что требования предъявляются только к должнику или только к поручителю. Договором также может быть предусмотрено, что до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника. В этом случае, от кредитора потребуется доказать, что должник отказался исполнить обязательство, обеспеченное поручительством, либо не ответил в разумный срок на предложение исполнить обязательство.

4. Права поручителя.

Так как законодательством предусмотрена возможность устанавливать различные условия в договора, поручитель вправе оговаривать удобные для себя условия. Например, у него есть право не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить от должника удовлетворение требования, в том числе путем его зачета. Кроме того, ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, недопустимо, он юридически ничтожно.
Должник, получивший извещение поручителя о предъявленном к нему кредитором требовании, а также привлеченный поручителем к участию в судебном споре с кредитором, обязан сообщить поручителю обо всех имеющихся у него возражениях против этого требования и предоставить имеющиеся у него в подтверждение этих требований доказательства. В ином случае должник лишается права выдвигать какие-либо возражения против требования поручителя и должен возместить ему все убытки в полном объеме. Должник также обязан известить немедленно поручителя о выполнении своих обязательств перед кредитором, иначе ему придется компенсировать все убытки за свой счет.

5. Прекращение поручительства.

•    Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства.
•    Поручительство прекращается с переводом долга на другое лицо, если поручитель не уведомлен или не согласился отвечать за нового должника.
•    Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, оно прекращается если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства, не предъявит иск к поручителю. В случае, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

6. Какие формулировки в договоре защитят интересы поручителя.

Поручитель вправе установить в договоре, что кредитор должен в первую очередь требовать исполнения с должника, а не с поручителя:
«Кредитор в течение _____ календарных дней с момента возникновения обязательств принимает меры по взысканию задолженности с должника включая, но не ограничиваясь направлением претензий, актов сверки расчетов, соглашений о зачете встречных требований.
Одновременно с требованием об уплате в адрес поручителя Кредитор предъявляет документы, подтверждающие предпринятые меры взыскания задолженности с должника».

Поручитель вправе не возмещать проценты за просрочку, пени и штрафы, налагаемые на должника:
«Поручитель не отвечает перед Кредитором за Должника в части уплаты пени, штрафов, процентов по ст. 395 ГК РФ».